以法治方式推進政府職能轉變的主要路徑
許安標
作者簡介
許安標，全國人大常委會法制工作委員會國家法室主任，法學博士。1986年7月畢業於吉林大學法學院，獲法學碩士學位。畢業後，任職於全國人大常委會法制工作委員會。2001年至2002年作爲訪問學者在美國從事訪問研究工作。具有二十多年豐富的立法工作經驗。先後參加了現行憲法、選舉法、地方組織法、代表法、村民委員會組織法、立法法、監督法、國防法、兵役法、戒嚴法、勞動法、行政訴訟法、行政處罰法、行政複議法、行政許可法、公務員法等數十部重要法律的調研、起草、審議和修改工作。兼任中國法學會立法學研究會副會長、憲法學研究會常務理事、行政法學研究會理事。
核心觀點
對於國家、政府等公共權力機關來說，一定要有明確的法律授權規定，纔可以行使某種權力；如果沒有這種法律授權，政府就不能行使這種權力，即使它認爲是合理的、必需的，也是不行的。
應當進一步加強政府組織機構立法。另外，法治政府必然是責任政府，用權要受監督、違法要受追責。
行政許可設定後，經過一段時間的實施，設定機關和實施機關都應當對設定的必要性和實施情況進行評估，並根據評估結果進行修改或提出意見。
堅持法無授權不可爲、法無禁止即自由的原則
這是確定公權力和私權利的一條重要原則，也是劃定政府權力範圍界限的依據，意即對於國家、政府等公共權力機關來說，一定要有明確的法律授權規定，纔可以行使某種權力；如果沒有這種法律授權，政府就不能行使這種權力，即使它認爲是合理的、必需的，也是不行的。這裡包含了對行使公權力的主體資格、權限範圍及程序的合法性要求，是對公共權力的一種有效限制。爲什麼要採取這個原則劃定公權力和私權利的界限呢？因爲權利是每個人與生俱來的，到底有多少權利，法律是列舉不盡的，因此只要把不得作爲的或者是禁止作爲的列舉出來，權利範圍就清楚了，剩下的都是權利，即可以作爲的。這種權利的確認辦法，與公共權力的表達方式正好相反。公共權力來自於公民的授權委託，國家機關、政府部門可以享有哪些公共權力，必須由公民或者其代表機構來決定，法律是人民意志的體
現，因此要由法律規定。政府部門履行對市場、社會、企業、公民的管理責任，應以此爲原則，法律沒有授權的，不要去行使；法律沒有禁止的，不要去幹涉。
加強政府組織機構立法
改革開放30多年來，經過各方面的不懈努力，中國特色社會主義法律體系已經形成，國家經濟、政治、社會各方面都已經做到有法可依，政府機構設置和職能配置方面也有了基本的法律依據，但從建設法治政府和深化改革的要求看，還遠遠不夠。政府機構設置及職能配置的立法還不繫統，有碎片化的現象，層級也不高。除憲法的有關規定外，有關政府組織的最高層級的法律，在中央層面是國務院組織法，在地方層面是地方人大和政府組織法，但兩者對政府機構的設置和職權規定，都比較原則。五年一次的國務院機構改革方案，由全國人民代表大會審議通過，方案總的都比較原則，具體實施主要是通過“三定”方案進行，層級比較低。因此應當進一步加強政府組織機構立法。一是要修改完善國務院組織法，經過這麼多輪次的國務院機構改革後，國務院組成部門的設置應當依法律大體確定下來，要明確組成部門、辦事機構和直屬機構到底在法律上有何區別，否則作這樣的區分沒有意義。二是修改完善地方人大和政府組織法，該法1979年制定公佈後，經過了四次修改，但主要集中在有關地方人大的內容上，對地方政府涉及不多。要補充完善有關內容，對不同層級地方政府的機構設置、職權配置作出更加細化的規定，可以考慮將政府機構設置單純由上級政府審批改爲由上級政府和同級人大共同審查批准，因爲政府組成部門的正職領導人要由本級人大常委會決定任命，相應的，機構的設立也應經過本級人大審議討論，不能“只管和尚不管廟”。三是抓緊制定機構編制法。推進政府職能轉變，深化行政體制改革，迫切需要制定機構編制法。長期以來，我國政府機構設置和人員編制的確定，缺少法律依據。近年來，根據實際工作的需要，相繼制定頒佈了地方政府機構設置和編制管理條例、國務院行政機構設置和編制管理條例，向規範化、法治化方向有所前進，但是應當明確，依法行政，建設法治政府，首先要求政府的機構依法設立，由政府自己制定條例，規定機構編制如何設立確定，恐怕與依法行政的要求是有距離的。四是要着手製定國務院各部門組織條例，對其職責、機
構和人員作出規定。20世紀50年代，我國就曾制定了國務院有關部門的組織條例，效果是好的。改革開放以來，我們用“三定”方案代替了部門組織條例，在機構設置變動比較頻繁的情況下，這無疑是一個不錯的辦法，但按照建設法治政府的要求，應當在此基礎上進一步提升。從“三定”方案本身的形成來看，由於其沒有經過立法程序，形成過程主要是在政府或者是國家機關內部循環徵求意見，公開透明不夠，公衆參與不夠，這是需要改革完善的。
對政府職能配置是否科學合理，定期進行評估
20世紀70年代以來，西方國家掀起了新一輪行政改革浪潮，其中包括引入“日落立法”規則，強行驅動政府機構的精簡和職能調整更新。制定頒佈的法律，通常是對其生效時間作出規定，直到再次修改或者廢止，一直有效。“日落立法”則是在頒佈時就明確規定該法律的有效期限，在再次生效之前，要經過評估分析，並經立法機關批准。有些法律所設立的機構、確定的管理權限，因情況有了新的發展，其必要性已經沒有了，但由於在法律實施過程中，產生了一批從業人員及利益相關方，再要廢止就有很大阻力。有了這樣一個規則，便於適時修改過時的法律條文，防止一定終身，避免那些時過境遷的機構設立及職能配置。我國行政許可法也有類似規定。行政許可設定後，經過一段時間的實施，設定機關和實施機關都應當對設定的必要性和實施情況進行評估，並根據評估結果進行修改或提出意見。全國人大常委會關於授權國務院在廣東暫時調整部分法律規定的行政審批的決定、在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定，都規定了明確的期限。對於政府職能的配置，也要引進這種辦法，即規定政府機構及職能的法律，在生效時要同時明確終止時限，再次生效應當經過評估。評估要由立法機關、專家學者和社會公衆等多方參與，共同進行，評估結果作爲機構和職能調整的依據。
對越位、缺位、濫權行爲問責
法治政府必然是責任政府，用權要受監督、違法要受追責。陽光是最好的防腐劑，要公佈政府權力清單，讓權力在陽光下運行。要通過權力機關、紀檢監察機關、上級行政機關的監督以及行政複議、行政訴訟等形式，加強對政府履職行爲的問責，通過倒逼機制，引導政府正確行權履職。
（本章完）